《2022法院審理建設(shè)工程合同糾紛裁判規(guī)范文件匯編（3.0版）》封面

下載《2022各地法院審理建設(shè)工程合同糾紛裁判規(guī)范文件匯編(3.0版)》

【內(nèi)容簡介】《2022法院審理建設(shè)工程合同糾紛裁判規(guī)范文件匯編（3.0版）》，匯集了全國各地法院審理建設(shè)工程合同案件裁判規(guī)范文件，是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、建施工企業(yè)法務(wù)、商務(wù)、律師等相關(guān)領(lǐng)域工作人員在處理相關(guān)事務(wù)時，必不可少的重要參考資料。

內(nèi)容提要：建筑施工企業(yè)、作為項目工程的項目經(jīng)理之間存在人、財、物、技術(shù)四個方面的關(guān)系時方能作為規(guī)范的內(nèi)部承包制予以認可。上述四個方面缺一不可，其中一個因素的缺失都可能產(chǎn)生掛靠、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的嫌疑。之所以從四個方面從嚴(yán)認定，核心的出發(fā)點是進一步規(guī)范建筑市場，杜絕違法內(nèi)部承包現(xiàn)象的發(fā)生。對這四個因素的理解，重點在人、財兩個因素。

壹、建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包合同的疑難問題所在

1. 對人的因素的疑難認定點在于勞動關(guān)系與社保關(guān)系的界定。實踐中，諸多建設(shè)工程的內(nèi)部承包合同的項目經(jīng)理是建筑施工企業(yè)臨時聘用人員，在雙方簽訂承包合同的同時簽訂“聘任書”，就該具體工程項目中的聘任關(guān)系進行簡單約定，當(dāng)工程施工完畢后聘任關(guān)系即行終止，因為缺乏書面的明文勞動合同和社會保險關(guān)系證明，一旦發(fā)生糾紛，很難被認定雙方間存在勞動用工關(guān)系和社會保險關(guān)系。對勞動用工關(guān)系的理解，司法認定存有不同程度的理解。浙江省高級人民法院對建設(shè)工程施工合同糾紛的審判指導(dǎo)意見曾認為：可依據(jù)企業(yè)方提供的職工花名冊進行界定。對此，實踐中持有不同觀點，因為勞動關(guān)系的界定直接影響內(nèi)部承包合同的效力，建筑施工企業(yè)如果通過職工花名冊的形式進行舉證，一旦該名冊為應(yīng)付訴訟而事后編制，法院審理中無疑難以查明。根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條的規(guī)定：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：①工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；②用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；③勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；④考勤記錄；⑤其他勞動者的證言等。上述憑證盡管提供了客觀評判標(biāo)準(zhǔn)，但是諸如工作證、登記表不僅證據(jù)本身真?zhèn)坞y辨，而且客觀提供也較為困難。法院在認定勞動關(guān)系成立與否依然存在自由裁量的空間。

2. 對財?shù)囊蛩匾呻y認定點在于兩點問題：管理費與掛靠問題、違法分包問題。對管理費與掛靠問題，在工程施工過程中，倘若對外未發(fā)生糾紛的情況下，嚴(yán)格來說，建筑施工企業(yè)與項目經(jīng)理之間只是存在管理費的收取關(guān)系。然而，基于項目經(jīng)理大都自負盈虧的實際情形，對工程涉及款項多由自身來墊付，一旦發(fā)生工程款相關(guān)的對外糾紛，則建筑施工企業(yè)與項目經(jīng)理之間的資金交割就不單限于管理費方面，實踐中對這種內(nèi)部承包合同是否應(yīng)界定為掛靠或者違法轉(zhuǎn)包存有爭議，畢競由于現(xiàn)實操作大都不規(guī)范，如果一律認定內(nèi)部承包無效，則社會效果不得不考量。

換個角度分析，單純的管理費收取關(guān)系也反映了建筑施工企業(yè)方對項目經(jīng)理或者項目部的“管控分離”問題。這個問題實踐中也是最多最容易引發(fā)雙方對簿公堂的問題。印章管理與財務(wù)監(jiān)控的缺失是目前建筑施工企業(yè)實行松散式管理的主要弊端。就印章管理風(fēng)險來說，一方面是項目經(jīng)理自負盈虧，另一方面是項目經(jīng)理自行采購，在采購的過程中就牽涉授權(quán)代理的問題，而建筑施工企業(yè)方的制度約束缺失直接給項目經(jīng)理實施違法、違規(guī)行為留下了操作空間。偷蓋、私刻合同專用章、技術(shù)專用章、項目部章的混亂狀況，反而導(dǎo)致相關(guān)簽章的合同引發(fā)的責(zé)任風(fēng)險均由建筑施工企業(yè)一方承擔(dān)，“啞巴吃黃連，有苦說不出”。就財務(wù)監(jiān)控風(fēng)險來說，建筑施工企業(yè)對預(yù)算編制、資金使用、成本控制少有明確計劃。按照當(dāng)下的行業(yè)慣例和部分建筑施工企業(yè)的做法，建筑施工企業(yè)對項目經(jīng)理工程款的支付要在發(fā)包建設(shè)單位與建筑施工企業(yè)結(jié)算完成后才能進行，工程進度款的撥付首先需要通過建筑施工企業(yè)專門賬戶后才能再行交割。項目經(jīng)理通過與發(fā)包人之間串通，以較低的價款將工程進度款直接支付到項目經(jīng)理的個人賬戶，逃避建筑施工企業(yè)監(jiān)管。由于三方財務(wù)的時間差，很難同步進行取證。此外，在工程結(jié)算環(huán)節(jié)中，通過隱匿或者擱置的手段將不利于項目經(jīng)理的結(jié)算編制項目甩賬給建筑施工企業(yè)，逃之天天，間接造成建筑施工企業(yè)的經(jīng)濟損失。對違法分包問題，內(nèi)部承包合同簽訂后，項目經(jīng)理享有在該工程內(nèi)一定的經(jīng)營管理自主權(quán)，承包后的再分包實際上由班組構(gòu)成的實際施工人概括承攬了項目經(jīng)理需要履行的內(nèi)部承包合同義務(wù)，水電班組、木工班組、泥工班組的“各為其主”使項目經(jīng)理轉(zhuǎn)嫁偷換了自身義務(wù)，因為實踐中班組人員通常并無相應(yīng)合規(guī)的施工資質(zhì)，臨時召集的人員也加大了管理監(jiān)督的難度。由于違法分包中，項目經(jīng)理與實際施工人之間通常僅憑口頭協(xié)議約定雙方間的權(quán)利義務(wù)，導(dǎo)致財務(wù)管理中對工程款的支付和保證金的繳納均以現(xiàn)金支付，并不人賬。

可見，違法分包的諸多問題在引發(fā)施工管理風(fēng)險的同時也易誘發(fā)因工程質(zhì)量等因素產(chǎn)生的法律責(zé)任風(fēng)險。

通過以上分析可見，掛靠問題和違法分包問題所引發(fā)的管理風(fēng)險和法律風(fēng)險是深層次的，尋求此類問題制度內(nèi)的解決方案不大可能，唯有從源頭上拒絕掛靠、違法分包，才能規(guī)避內(nèi)部承包的操作陷阱，發(fā)揮內(nèi)部承包的管理優(yōu)勢，實現(xiàn)建筑施工企業(yè)的管理經(jīng)營目標(biāo)。

貳、建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包合同缺陷的風(fēng)險分析

浙江地區(qū)建筑民營企業(yè)中，組織機構(gòu)基本都比較完善，大多數(shù)企業(yè)設(shè)立了企業(yè)內(nèi)部的法務(wù)部門，負責(zé)日常企業(yè)法律事務(wù)審査和處理，而法務(wù)人員的組成參差不齊。法務(wù)人員多為兼職性的外聘律師、法律工作者，下屬人員多為工作經(jīng)驗不足的法科畢業(yè)學(xué)生，而其中持有法律職業(yè)從業(yè)資格證書的人員比例并不高。面對內(nèi)部承包合同的起草，可謂心有余而力不足，合同文本的不規(guī)范便成為必然。

合同文本的規(guī)范與否重點在于關(guān)鍵條款有無對特定風(fēng)險進行規(guī)避或者預(yù)防，擬訂內(nèi)部承包合同的重點條款需要首先確立所要規(guī)避的風(fēng)險內(nèi)容。具體分析如下：

（一）因項目經(jīng)理非法轉(zhuǎn)包或者未經(jīng)企業(yè)同意違法分包造成的施工質(zhì)量和安全風(fēng)險

根據(jù)前述對內(nèi)部承包中財務(wù)監(jiān)控制度的分析，項目經(jīng)理由于以實際施工人或者施工班組的方式，替換了自身在內(nèi)部承包中承擔(dān)的施工經(jīng)營風(fēng)險，選任的施工隊伍由于不具有專業(yè)性的施工資質(zhì)，不能確保工程施工中專項或者整體轉(zhuǎn)分包中存在的施工風(fēng)險，未經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)指導(dǎo)的民工人員也欠缺足夠的施工安全意識，從而施工質(zhì)量和安全不能得到充分保障。

（二）因工程建設(shè)資金管理缺失而引發(fā)的侵占挪用和拖欠材料、設(shè)備款的風(fēng)險

由于項目經(jīng)理大都自負盈虧，墊資施工，按照進度款的支付期限和數(shù)額，建筑施工企業(yè)一方向項目經(jīng)理支付后，一旦遭到項目經(jīng)理的扣押或者挪用，未能就材料、設(shè)備款項及時進行交割的話，極易造成第三人要求建筑施工企業(yè)一方承擔(dān)支付款項，或者項目經(jīng)理與惡意第三人串通騙取建筑施工企業(yè)一方工程款的風(fēng)險。資金管理倘若不能?？顚Ｓ?、簽收齊全、進度支付、事先管理，則財務(wù)風(fēng)險不可避免。

（三）因民工工資發(fā)放管控不嚴(yán)造成項目經(jīng)理拖欠民工工資產(chǎn)生的風(fēng)險

由于建筑施工企業(yè)具備民工的用工主體資格，項目經(jīng)理所選任的班組民工工資需由建筑施工企業(yè)一方作為工程款的一部分，按照進度支付的標(biāo)準(zhǔn)先行撥付給項目經(jīng)理，倘若項目經(jīng)理對該筆資金進行挪用或者侵占，未能及時發(fā)放工資款將對建筑施工企業(yè)穩(wěn)定運轉(zhuǎn)和建筑施工企業(yè)形象構(gòu)成負面影響。

（四）因承包合同對項目經(jīng)理的職權(quán)界定不明，項目經(jīng)理行為失控帶來的表見代理等風(fēng)險

在項目經(jīng)理處理與第三人之間的經(jīng)濟合同事務(wù)時，需要建筑施工企業(yè)的額外授權(quán)或者事后追加，該經(jīng)濟合同才能對外發(fā)生法律效力。在授權(quán)不明或者授權(quán)缺失的情形下，導(dǎo)致所簽合同無效或者被撤銷，合同引發(fā)的未知風(fēng)險將有可能適用表見代理的認定而由建筑施工企業(yè)單方進行承擔(dān)。有無授權(quán)、授權(quán)行使的范圍、時間、對象、事務(wù)等因素的明確約定，缺一不可。內(nèi)部承包合同雖然會為建筑施工企業(yè)帶來管理費的收益，但是隨之而來的便是潛藏的合同風(fēng)險。

（五）因項目經(jīng)理規(guī)避責(zé)任、偷逃債務(wù)，不積極應(yīng)對、不配合處理給建筑施工企業(yè)造成被動局面和損失

項目經(jīng)理的逃匿或者隱匿行為已經(jīng)屢見不鮮，自負盈虧隨之引發(fā)的債務(wù)責(zé)任會拋給建筑施工企業(yè)一方承擔(dān)。項目經(jīng)理作為工程施工的管理人員，相關(guān)交易信息、施工信息、財務(wù)信息無不被項目經(jīng)理一手掌握。倘若建筑施工企業(yè)平時的監(jiān)控不力或者監(jiān)控存有漏洞，那么在應(yīng)訴的危急時刻，項目經(jīng)理的不配合、不應(yīng)對則無疑對建筑施工企業(yè)一方是雪上加霜，被動地忍氣吞聲承擔(dān)后，卻無法向項目經(jīng)理有效追償，該類風(fēng)險不可不防。

（六）因項目經(jīng)理不提供工程資料、不積極結(jié)算等給建筑施工企業(yè)造成與建設(shè)方處理關(guān)系的困難

內(nèi)部承包事項通常約束項目經(jīng)理與建筑施工企業(yè)雙方，但處理對外關(guān)系時則通常以建筑施工企業(yè)的名義進行，就發(fā)包建設(shè)單位而言，涉及工程資料結(jié)算的，需要項目經(jīng)理的及時配合提供工程建設(shè)的必要資料才能有效進行，缺失、遺漏、拖延、篡改等行為無不對結(jié)算產(chǎn)生直接影響，同時，在建設(shè)方看來也有損建筑施工企業(yè)的商譽。

（七）因建設(shè)單位或者材料供應(yīng)商、設(shè)備租賃商違約，項目經(jīng)理不及時報告情況，不積極主張權(quán)利而將訴訟及風(fēng)險責(zé)任推給建筑施工企業(yè)的問題

在建筑施工企業(yè)處理對外關(guān)系時，除了發(fā)包人（建設(shè)單位）外，還包括材料供應(yīng)商與設(shè)備租賃商等第三人，與第三人之間的經(jīng)濟交往也主要通過項目經(jīng)理來實施展開，從中的交易信息和雙方往來情形都被項目經(jīng)理一手掌握，由此，建筑施工企業(yè)與第三人之間便會出現(xiàn)信息不對稱的情況，第三人的違約行為或者其他不利活動可能導(dǎo)致建筑施工企業(yè)一方受損時，項目經(jīng)理未能對建筑施工企業(yè)及時告知，則在后續(xù)引發(fā)的經(jīng)濟糾紛和訴訟風(fēng)險中，建筑施工企業(yè)可能因舉證不力等情形遭到經(jīng)濟損失。

（八）因項目經(jīng)理私刻公章、虛抬價格、虛擬債務(wù)給建筑施工企業(yè)帶來的風(fēng)險和損失等

建筑施工企業(yè)對項目部或者項目經(jīng)理“管而不控”的現(xiàn)狀直接引發(fā)此類風(fēng)險。項目經(jīng)理在工程施工中的“一言堂”與施工中執(zhí)行監(jiān)事的缺失不無聯(lián)系，缺乏資金額度預(yù)算或者財務(wù)計劃的事先安排等無疑給項目經(jīng)理可操作的私利空間。利用私刻公章、虛抬價格、虛擬債務(wù)等非法手段騙取、侵占公司資金的現(xiàn)狀，屢見報端，印章管控和財務(wù)防范的有效實施才能杜絕該類風(fēng)險的發(fā)生。

（九）因合同對工程中途停建、解除合同的程序和條件未作明確約定產(chǎn)生的結(jié)算糾紛等問題

市場經(jīng)營中可能遭遇的風(fēng)險不能完全預(yù)見，但是可以通過合同文本的事先約定進行合理規(guī)避。建筑行業(yè)因經(jīng)營管理不善或者其他因素導(dǎo)致工程甩項的情況時有發(fā)生，因勞資糾紛、資金鏈斷裂等或然因素引發(fā)的工程停建乃至違約解除合同的情形也時有發(fā)生，由此涉及結(jié)算依據(jù)、結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)算時間點等分歧點，引發(fā)相應(yīng)的糾紛和訟累。

（十）因項目經(jīng)理分包工程而未簽訂分包合同帶來的結(jié)算風(fēng)險

建筑施工企業(yè)通過內(nèi)部承包方式將工程項目以合法方式轉(zhuǎn)給項目經(jīng)理后，相應(yīng)的經(jīng)營風(fēng)險也同時轉(zhuǎn)移。由于項目經(jīng)理自負盈虧和人、財、物、技術(shù)等生產(chǎn)因素的限制，必須將承攬的項目進行再分包。由于在該環(huán)節(jié)中，口頭協(xié)議和現(xiàn)金支付的存在，導(dǎo)致后期工程完成后結(jié)算方面的書面依據(jù)缺失，建筑施工企業(yè)在欠缺結(jié)算憑證的情況下面對實際施工人的追討，將面臨不可避免的結(jié)算風(fēng)險。